张伟、程与杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处一审行政判决书
张伟、程*与杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处一审行政判决书
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（2016）浙0106行初119号
被告于2016年4月21日作出《通知》（以下简称被诉《通知》），载明如下内容：“求智弄4幢1单元101室住户：你户院内搭建的建筑物为违章建筑，请你户在2016年4月27日前自行拆除。逾期没有拆除的，西溪街道将组织相关单位对你处违法建设进行拆除，届时请妥善安排好自己的物品并给予支持配合，带来不便，敬请谅解！”
原告张伟、程*诉称，二原告系夫妻，是杭州市西湖区求智弄******的房屋所有权人。被告作出被诉《通知》超越职权、认定事实不清、程序违法，应予撤销。一、被诉《通知》落款盖章的是“杭州市西湖区西溪街道办事处城市管理专用章”和“西溪街道‘三改一拆’工作领导小组办公室”，前者是被告的内设机构，后者是被告的临时机构，两者均无权以自己的名义对外作出具体行政行为。二、被诉《通知》作出前未举行听证，为听取行政相对人意见，通知中也未说明适用的法律，未告知救济权利。三、被诉《通知》认定事实错误。原告房屋及车库均有合法证件，原告家的保笼也是根据社区要求改装，均不是违法建筑。四、被告作为街道办事处，没有作出限期拆除违法建筑《通知》的职权。诉请判令：一、撤销被告于2016年4月21日作出的《通知》；二、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交了以下证据： 1、《通知》。证明被告于2016年4月21日作出限期拆除违法建筑的通知。 2、二份《通知》。证明被告于2016年4月25日、4月26日又作出限期拆除违法建筑的通知。 3、房屋所有权证及土地使用权证。证明。证明原告系杭州市西湖区求智弄******房屋的所有权人。iv
4、房屋所有权证及土地使用权证。证明原告系。证明原告系杭州市西湖区求智弄****停车库的所有权人，《通知》中要求拆除的违章建筑。 5、《关于要求建造配套房、车库的函》、《杭州市杂项建设工程规划许可证》以及施工附图。证明原告所有的杭州市西湖区求智弄3幢1号车库经合法审批建造，不是违章建筑。 6、西湖区政府信息公开网页。证明被告没有认定违法建筑以及责令拆除违法建筑及强制拆除的职权。 7、收据和照片。证明原告家保笼于2014年12月21日在文锦社区的牵头下实施了改造，并支付改造费用600元。 8、行政判决书。证明类似情形其他法院撤销了街道办事处作出的限期拆除违法建筑公告。 9、案例索引。证明街道办事处出具《违法建（构）筑物拆除告知书》，属于超越职权。 10、照片。原告房屋所在小区其他住户安装的保笼情况。 11、投诉举报函及照片、EMS凭证。证明原告被告知家中保笼系违法建筑，原告不服，向被告举报小区其他房屋搭建的保笼，但至今其他住户的保笼都没有被认定为违法建筑乃至被强制拆除，说明被告对原告家3.75平方米的保笼的进行强拆是典型的选择性执法。 被告辩称，被告依据杭州市规划局西湖规划分局出具的西城法（西）联字【2014】第000020号工作联系函，明确原告房屋南侧面积3.75平方米保笼未办理过规划许可手续，属违法建筑，符合《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《杭州市市区违法建筑处置办法的通知》（杭政函【2014】139号）第二条对违法建筑的规定。依据《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函【2014】156号）第三条第三款之规定，被告作为“违法建筑防控和处置工作的直接责任主体”，有权作出责令限期拆除的通知。故被告作出的被诉《通知》，认定事实清楚，法律依据充分。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据及依据： 1、工作联系函。证明杭州市西湖区求智弄4幢1单元101室南侧面积3.75平方米保笼没有在杭州市规划局办理过规划许可手续。 2、限期拆除通知书送达情况、送达签收单、楼道公示情况。证明限期拆除通知己依法送达原告的事实。 3、依据：《浙江省违法建筑处置规定》、《杭州市市区违法建筑处置办法的通知》（杭政函【2014】139号）、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函【2014】156号）。
经庭审质证，原告对被告提交的证据及依据发表如下意见：对证据1有异议，保笼是否属于违章建筑，是社会问题，超出法律范围。且被诉《通知》中指的是院内的违章建筑，从位置上看，并不是保笼。对证据2有异议，原告并没有收到2016年4月21、25、26日的三份《通知》，被告在原告房屋上张贴，并不符合留置送达要求。三份《通知》中也没有说明违章建筑的四至范围，不具有可操作性。对依据有异议，属于适用依据错误。街道办事处不具有强制拆除的职权。 被告对原告提交的证据发表如下意见：对证据1-8、10没有异议。对证据9有异议，不能作为证据。对证据11有异议，保笼是保笼，违章建筑是违章建筑，不能混为一体。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1-8、10，被告没有异议，予以认定。证据8，该判决与本案没有关联，不予认定。证据11，本院作为认定事实的参考。 二、被告提交的证据。证据1、2具有真实性、关联性，本院对其真实性、关联性予以认定。 经审理查明，杭州市西湖区求智弄4幢1单元101室房屋为原告张伟和程*共同共有。2016年4月21日、4月25日、4月26日，被告在上述房屋上张贴了三份《通知》，三份《通知》的落款处均加盖了“杭州市西湖区西溪街道办事处城市管理专用章”和“西溪街道‘三改一拆’工作领导小组办公室”两个印章，其中4月21日和25日的两份《通知》内容完全相同；4月26日的《通知》载明，原告户搭建的建筑物为违章建筑，之前已多次通知自行拆除，仍未整改，被告将于2016年4月27日组织相关单位进行拆除。原告不服，诉至本院。庭审中，被告陈述通知中的违章建筑是指原告搭建的3.75平方米的保笼，西溪街道“三改一拆”工作领导小组办公室系其内设的临时机构。 另查明，杭州规划局西湖规划分局于2014年12月3日向杭州市西湖区城市管理行政执法局回复的西城法（西）联字〔2014〕第000020号《工作联系函》及附件记载，案涉房屋南侧“钢架结构、顶部覆盖石棉瓦、东西长2.5米、南北宽1.5米、面积3.75平方米、高2.5米、做仓库使用”的单层构筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续。
本院认为，《蕞高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应以该行政机关为被告。”故被诉《通知》的法律责任应由被告承担。 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律、法规规定，有权认定违法建筑并作出限期拆除决定的主体为县级以上人民政府土地行政主管部门，或城乡规划行政主管部门。如系乡村违法建筑，乡（镇）人民政府可以作出限期拆除决定。据此，被告作为街道办事处没有认定违法建筑并作出限期拆除决定的职权。被告作出被诉《通知》，载明原告户搭建的建筑物为违法建筑并要求自行拆除，属超越职权，应予撤销。被告此后于2016年4月25日作出的《通知》内容与被诉《通知》完全一致，应认定为是对被诉《通知》内容的重复告知，不会对原告张伟和程*的权利义务产生新的影响。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2016年4月21日作出《通知》。 案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
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